Конституция свободы

Именно молодые люди, выросшие на подобного рода идеях, стали готовыми инструментами патерналистской политики Нового курса

«Поскольку в социалистическом обществе имелось место только для регулирования в интересах общества, но не для автономных частных правовых отношений, все право было преобразовано в администрирование, а все фиксированные правила – в усмотрение начальства и соображения полезности».

Антилиберальные силы отлично усвоили из позитивистской доктрины, что государство не должно связывать себя законом. В гитлеровской Германии и в фашистской Италии, так же как и в России, утвердилось мнение, что в условиях верховенства закона государство было «несвободным», «невольником закона», и что для того, чтобы действовать «справедливо», его нужно освободить от оков абстрактных правил. «Свободным» стало считаться то государство, которое могло обращаться со своими гражданами, как ему заблагорассудится

Эта логически наиболее последовательная концепция правового позитивизма иллюстрирует идеи, которые к 1920-м годам стали доминировать в немецком мышлении и быстро распространялись по всему миру. В конце этого десятилетия они уже полностью овладели Германией настолько, что «быть уличенным в приверженности теориям естественного права [стало] своего рода интеллектуальным позором».

Не существует возможных ограничений власти законодателя, не существует «так называемых фундаментальных свобод», и любая попытка отрицать правовой характер порядка, основанного на деспотическом произволе, есть «не что иное, как наивность и самонадеянность мышления в духе естественного права». Было сделано все возможное, чтобы не только затемнить фундаментальное различие между настоящими законами в материальном смысле, то есть абстрактными общими правилами, и законами лишь в формальном смысле (включая все постановления законодателя), но и сделать неотличимыми от них распоряжения любого органа власти, к чему бы они ни относились, объединив всех их расплывчатым термином «норма» (norm).

все они ищут ответа на вопрос, который позитивизм просто не признает. Для последнего закон по определению состоит исключительно из осознанных и обдуманных приказов, исходящих от человеческой воли.

В чем все школы естественного права согласны между собой – так это в том, что существуют правила, которые не были обдуманно и целенаправленно созданы каким-либо законодателем. Они согласны в том, что источник юридической силы всего позитивного права – некоторые правила, которые в этом смысле не были созданы людьми, но их можно «обнаружить», и что эти правила устанавливают как критерии справедливости позитивного права, так и основания, по которым люди должны его соблюдать.

организованным силам государства дополнительные возможности для целенаправленного формирования социальных отношений в соответствии с неким идеалом социальной справедливости. Четырьмя главными движениями, действовавшими в этом направлении, были, в порядке убывания значимости, правовой позитивизм, историцизм, школа «свободного права» (free law) и школа «юриспруденция интересов» (jurisprudence of interest). Сначала мы кратко рассмотрим три последних, а потом обратимся к первому и задержимся на нем чуть дольше.

Требование, чтобы государство проводило в жизнь не просто «формальную», но «материальную» (то есть «распределительную», или «социальную») справедливость, периодически выдвигалось со времен Французской революции. К концу XIX века эти идеи уже оказали глубокое влияние на теорию права.

Старая формула laissez faire, или невмешательства, не дает нам адекватный критерий для различения между тем, что допустимо и что недопустимо в свободной системе. Постоянные рамки закона, позволяющие свободному обществу функционировать с максимальной эффективностью, открывают широкие возможности для экспериментирования и совершенствования.